Por Anibal Javier Pangrazio
Si bien los seguros de caución pueden ser utilizados en diversos ámbitos, a partir de la implementación de la ley 2051 “DE CONTRATACIONES PÚBLICAS”, el campo de aplicación de éstos se ha visto extraordinariamente ampliado en el marco de las contrataciones con el Estado.
Las pólizas de seguros de caución aplicadas en las contrataciones públicas presentan algunos problemas de interpretación, respecto a cuándo y cómo estas devienen ejecutables. Debido a la falta de regulación, la forma de otorgamiento y ejecución de esta caución han generado dudas, sea a entidades convocantes, empresas oferentes y/o compañías aseguradoras. En esta breve columna, pretendemos esclarecer ciertos puntos referentes a estos aspectos.
Supuestos:
Como mencionamos, a partir de la promulgación de la ley de Contrataciones Públicas, el campo de aplicación de los seguros de caución se ha visto ampliado. La mencionada ley prevé el uso de esta figura en cuatro supuestos concretos que son: (i) garantía de mantenimiento de oferta, (ii) garantía de fiel cumplimiento del contrato, (iii) garantía de utilización de anticipo y (iv) garantía de suspensión de ejecución del contrato en una protesta.
(ii) Garantía de mantenimiento de oferta
En los seguros de mantenimiento de oferta, en donde lo garantizado es que el Oferente mantenga su propuesta y se avenga a firmar el contrato en caso de resultar adjudicado, es la ley misma la que dispone la ejecución de la garantía en caso de incumplimiento.
Para proceder al pago de la Garantía, el Estado tiene la obligación de demostrar el incumplimiento del Oferente. Para ello debe intimar previamente al pago a éste y aportar los documentos que contengan las actuaciones sumariales internas en las que se establezca la responsabilidad del mismo por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
En cuanto al monto, entendemos que se debe pagar siempre el monto estipulado como garantía, pues la cuantificación del daño que el incumplimiento causa al Estado es de difícil determinación. La misma ley establece un porcentaje de entre el 3 y 5 % de la oferta.
(ii) Garantía de mantenimiento de oferta
Este tipo de garantías tienen por finalidad asegurar al Estado, de todo daño derivado de un incumplimiento contractual por parte de la empresa adjudicada.
Para poder ejecutar este tipo de garantías, es requisito que el Estado demuestre que el incumplimiento es imputable a la adjudicada. El siniestro solo quedara configurado con la previa y fehaciente intimación al adjudicado, debiendo presentar al asegurador toda la documentación que compruebe estos hechos. Deberá existir una rescisión del contrato por culpa del proveedor que se halle firme. Si la misma ha sido recurrida administrativamente, no da lugar a la intimación al tomador y no permite la configuración del siniestro.
En cuanto al monto a pagar, aquí se tiene en cuenta el monto límite máximo consignado en el contrato (10%). La cuantificación real del daño debe ser realizada a fin de determinar el monto exacto de la indemnización, dado que por la indemnización no puede generar un enriquecimiento indebido al Estado. La liquidación de daños es necesaria en este supuesto.
(iii) Garantía de fiel utilización de anticipo
En estos supuestos lo que se garantiza es que el tomador afecte el anticipo recibido, al efectivo cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato principal, debiendo ir desafectando la misma en la medida de las entregas o cumplimientos que realice el Adjudicado.
En estas pólizas, incumbe al Estado probar el incumplimiento imputable a la empresa adjudicada y realizar la intimación de pago en forma previa. En cuanto al monto a pagar, siendo la garantía por el 100% del anticipo otorgado, los sucesivos cumplimientos van liberando al asegurador. Por ello debe siempre determinarse cuál es el porcentaje del anticipo que no ha sido efectivamente aplicado a la obligación.
(iv)Garantía de suspensión de ejecución del contrato en una protesta
Esta garantía se constituye a objeto de garantizar los daños que pudiera causarse a la Estado en caso de haberse interpuesto una protesta sin derecho. Por ende, rechazada la protesta, se puede ejecutar la póliza.
Para poder ejecutar la garantía, El Estado debe probar la existencia de daños y su cuantificación en todos los casos. El monto de esta garantía es fijado por la DNCP, que por lo general estipula una suma máxima del 3% sobre el monto adjudicado en el llamado.
Conclusiones
Si bien aún existen ciertas dificultades en los que hace a la determinación del siniestro y la ejecución de la garantía, el panorama de los seguros de caución en las contrataciones públicas, es más claro en la actualidad. Corresponde a los involucrados en estos contratos, el Estado a través de sus convocantes y a las empresas aseguradoras, pactar reglas claras en los documentos de contratación y en las pólizas, evitando ambigüedades a la hora de determinar y ejercer los derechos de cada uno. Resulta conveniente una unificación de criterio a fin de salvaguardar los intereses de todas las partes intervinientes.